01 弁言小序

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《专利法》第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持，即权利要求的技术方案应当能够从说明书充分公开的内容得到或概括得出，不得超出说明书公开的范围。该条款既明确了请求保护的技术方案需源自于说明书，亦允许申请人基于说明书所记载的内容进行合理扩展，其本质是通过给予与发明技术贡献相匹配的保护范围从而寻求专利权人与社会公众之间利益的平衡。如何基于说明书记载内容判断权利要求的概括是否合理，使得对保护范围的划界尽可能客观公正，是该条款审查实践之难点。本文借助一无效案例，探讨权利要求能否得到说明书支持的法律内涵以及概括是否合理的判断思路。

02 理念阐述

专利法“以公开换保护”的制度宗旨决定了专利权人的权利与义务必须对等，通过充分公开发明技术内容来换取与之相适应的垄断权利范围，这就决定了被授予专利权所能获得的最大保护范围并非取决于申请文件撰写中主观意愿的表达，而是取决于其发明创造的创新程度，根植于其申请文件公开的内容。“权利要求书应当以说明书为依据”这一条款即是对 “公开”与“保护”之间平衡关系的实质体现，旨在引导申请人通过对专利申请文件的合理概括以获得恰当的保护范围，从而达到权利的适度与合理。

权利要求能否得到说明书支持的判断，应站位本领域技术人员对说明书充分公开的范围予以客观认定，在此基础上对比判断权利要求限定的范围是否超出了所述公开范围。一方面，应允许申请人进行概括，不必要求将权利要求的保护范围仅仅拘泥于说明书具体实施方式的记载，如果本领域技术人员可以合理预测其等同替代或明显变型方式都具备相应技术效果时，则应当允许申请人进行上位的概括，从而为该专利申请谋求更宽的保护范围；但另一方面，申请人的概括也应受到适当限制，这样的概括应当是在“合理”范围内进行的，而何谓“合理”则需要围绕发明所要解决的技术问题，结合说明书已经验证的技术效果和现有技术的总体状况来进行综合判断。

通常而言，与发明点关联的技术特征所实现的技术效果可预期性较低，技术特征与发明点的关联程度是判断过程中需要重点关注的因素之一，其往往决定了该技术特征的可概括程度。如果基于说明书的记载可以确认某些技术特征与发明的改进之处密切相关，所述特征的未予限定或上位概括导致权利要求中涵盖了无法解决发明技术问题或者效果难以预先评价的技术方案，则权利要求的概括超出了说明书公开的范围，得不到说明书支持。

03 案例演绎

某专利无效宣告请求案，权利要求1-6涉及配制组合物以增强凉爽剂G180活性的方法以及配制的组合物，其中均未限定Ca2+/凉爽剂的数值范围, 对于Ca2+的浓度，权利要求1至4、6中将其限定为“至少50ppm”，权利要求5中限定为“至少100ppm”。

请求人认为，在说明书仅验证了Ca2+浓度为271ppm和542ppm的效果情况下，本领域技术人员无法预期至少50ppm的浓度范围均能够解决技术问题，且基于说明书记载的实验数据可知至少在Ca2+/凉爽剂为1.8的情形时所获得的组合物无法增强凉爽剂的清凉感，其使得权利要求得不到说明书的支持。专利权人则认为，本发明的发明点在于发现了钙对凉爽剂活性的增强效应，对于钙离子的浓度，权利要求中已经进行了限定，并在说明书中有所证实，而Ca2+/凉爽剂比值仅是优化手段并非必要手段，本领域技术人员完全有能力对其进行适当调整以获得所需技术效果，尽管Ca2+/凉爽剂比值为1.8时，综合来看未达到本专利的效果，但至少在5分钟时对凉爽剂的强度是增强的。

对此，合议组通过分析说明书所记载内容后认为：本发明所要解决的技术问题是，通过在组合物中加入钙离子源或者钙离子源和传输剂，以实现组合物中凉爽剂G180活性的加强，活性增强是指凉爽剂在其起始时间、强度或作用和/或持久性任一方面的增强。实施例记载的实验数据表明，Ca2+的绝对量和Ca2+和凉爽剂量的相对比值均会影响组合物所呈现的凉爽效果，即所述特征均为与本专利发明点密切关联的技术特征，对判断能否解决发明技术问题并实现相应技术效果至关重要。然而，权利要求中对于Ca2+和凉爽剂的含量，概括的较大范围中包含了不能解决其技术问题并达到相应技术效果的“坏点”，且本领域技术人员结合现有技术也无法对效果进行合理推测，因而得不到说明书的支持。具体地：

对于Ca2+浓度，说明书中仅记载并测定了Ca2+浓度为271ppm和542ppm时的凉爽感觉分数，对于Ca2+浓度为271ppm时的实验结果，较未添加Ca2+的技术方案相比，无论是Ca2+/凉爽剂比值为1.8时，还是Ca2+/凉爽剂比值为3.6时，其数据整体上均不能反映出增强的技术效果；并且在起始时间，即0分钟的清凉感两组均呈下降趋势，而在5分钟、15分钟、30分钟和60分钟时，Ca2+浓度虽同为271ppm，Ca2+/凉爽剂比值不同却均呈现了升降趋势上完全相反的结果，其中有4个时间点的数据存在矛盾，综合来看难以确信在Ca2+浓度为271ppm时，其在起始时间、强度或作用和/或持久性任一方面能实现增强的技术效果。而说明书中也认为该效应看起来与剂量相关，在用于G180测试的浓度，钙的含量越高，产生的凉爽增强就越大，基于目前仅有的数据，且对于浓度为271ppm所述效果尚存疑问的情况下，本领域技术人员更难以预期当Ca2+的浓度进一步降低时，例如在权利要求所述范围内，其是否均能够实现前述凉爽剂活性增强的技术效果。

对于Ca2+/凉爽剂比值，说明书分别记载了该比值为1.8、3.6和7.2的三组数据，整体来看，Ca2+/凉爽剂比值对凉爽感觉有一定的影响，并非所有比值均可解决本专利的技术问题，特别是当其比值较低例如1.8时，其并未产生明确的凉爽剂活性加强的趋势，在6个测定时间节点上，仅5分钟时呈现数值明显增加的结果，然而其他时间点明显下降或增加不明显，所述数据不足以确信其在起始时间以及持久性方面较未使用钙离子的组合物具有增强效应，而即使考虑强度或作用的增强，仅单个5分钟时间点的增强表现尚不能反映其整体趋势上能实现强度或作用增强的技术效果。进一步考虑说明书记载的内容，其亦明确指出钙效应还依赖于钙对凉爽剂的重量比，可见在本专利进行研究的过程中已经关注到该重量比对最终效果的影响，其可能存在比值下限，否则将无法获得预期的效果，而这样的技术特征并未限定在目前权利要求保护的技术方案中。尽管专利权人认为该比值只是对效果的优化，但基于说明书记载的实验数据可见，权利要求所述保护范围内涵盖了无法实现声称效果的比值为1.8的技术方案，以及因比值与效果间关联性的总体趋势并不足够明确而无法预见效果的其他比值相关方案，所述方案并不是本领域技术人员结合现有技术所能够当然地予以排除的。

基于上述分析，笔者认为，判断权利要求的概括是否“合理”，应客观分析说明书已验证效果的技术方案与权利要求限定范围的对应性，对解决发明技术问题的关键特征予以重点关注，站位本领域技术人员结合现有技术判断权利要求中未被验证效果的技术方案是否也能够解决发明技术问题并达到相应技术效果。尽管本领域技术人员可能基于对专利申请的进一步了解，有能力对某些技术特征作优化选择，但是这并非意味着这样的技术特征均无需在权利要求书中予以限定，不意味着权利要求中概括的不合理的内容可以被当然排除于权利要求的保护范围之外，所述排除的不确定性会相应导致权利要求保护范围的不可预期性，影响权利要求书的公示作用，其对社会公众而言难谓公平。因此，如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，即使本领域技术人员基于说明书记载内容结合现有技术、通过有限的常规实验也不足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围时，则应认为这种概括超出了说明书公开的范围，该权利要求没有得到说明书的支持。

需要明确的是，上述判断过程中并非是对发明点密切关联的技术特征的可概括性提出了更高要求，其是否概括合理还是应客观依据说明书内容以及现有技术进行确认。专利说明书记载的内容是权利要求是否能够得到支持的依据，其具有自证作用，说明书的记载对确认发明点以及技术方案能否达到本专利技术效果起到关键作用。与发明点关联度不大的属于现有技术范畴的技术特征，本领域技术人员容易知晓其等同替代方式并预见其效果，反之与发明点密切相关的技术特征相对而言效果较难预见，当通过已有记载的实验数据可以判断权利要求中由于缺乏对密切关联特征的必要限定或概括过宽，而导致该范围之内存在某些不能实现技术效果的“坏点”或难以预测效果的技术方案时，该权利要求过宽的保护范围由于其难以在整个范围内均达到解决所要解决技术问题的相同技术效果而得不到说明书的支持。

综上，授予专利权的范围应当与发明的技术贡献相匹配，超出其技术贡献所获得的范围无疑会损害社会公众的利益，因而权利要求所能保护的最大范围应该是与说明书充分公开的内容相适应的范围。